Ceza Hukukunun Devletin Sopasına Dönüşmemesi İçin: Kanun Koyucunun Suç Tipi Oluşturulmasında Sınırları Var mı?

Toplu halde yaşama mecburiyetinden bir topluma dönüşme sancıları, hem kültür tarihi ve insan hakları gibi alanlara katkı sağlamış; hem de savaş, kaos, soykırım gibi yıkımlara neden olmuştur. Bu yüzden, insanın diğerleriyle birlikte yaşamaya olan mecburiyeti kaosu kendiliğinden engellememiştir.

İnsanların düzen içinde bir arada yaşamasına hizmet edecek sosyal kontrol mekanizmalarından biri olarak ceza hukukunda, görece hak ve özgürlüklere ağır müdahaleler içeren yaptırım tehdidi çatısı altında suç politikaları oluşturulur ve suç tipleri belirlenir.

Ceza hukuku denildiğinde, akla ilk olarak ceza hukuku yaptırımları (bundan sonra "cezai yaptırım" olarak anılacak) gelse de aslında cezai yaptırımın öncesinde mutlaka bir suç söz konusu olacaktır. Bu nedenle suç tipi oluşturulurken kanun koyucunun sınırlarını incelemek; ceza hukukunun salt yaptırım hukukuna indirgememek amacına atfedilmiştir.

Toplumdaki Sosyal Düzen İhtiyacı ve Ceza Hukukunun Görevi

Sosyal düzen, insanlardan oluşan kalabalığı, topluma dönüştürecek bir uyum ve intizam hali olarak tanımlanabilir.^[1] Antropolojik olarak baktığımızda, insanların tek başına hayatta kalamamaları gerçeği, insanlığı kurallar oluşturmaya yöneltmiştir. Bu da insanlar arasında, yazılı yazısız kuralların kabul edilmesine sebep olmuştur; fakat görece sistemli kurallar bütünü olarak hukuk, sosyal gelişmeler akabinde daha sonra ortaya çıkmıştır. Sosyal düzenin devamını sağlamak amacına yönelen ve toplumda yaşayanların birbirlerinin davranışlarını tahmin edilebilir hale getiren kurallar bütünü olarak hukuk, sosyal kontrol aracı olarak toplumla birlikte gelişmiş ve değişmiştir.^{[1], [2], [3]}

Sosyal bir varlık olarak insanın toplum içerisinde yaşaması gerekliliği, toplumsal düzen, sağlık, huzur, güvenlik gibi pek çok yönü birlikte barındırmaktadır.^{[4], [5]}İnsanın diğer insanlarla düzen içinde yaşamasının adeta bir doğal zorunluluk oluşundan dolayı toplum düzeninin devamlılığı gereksinimi ile birey çıkarlarının büyük ölçüde örtüşüyor olmasının bir sonucu olarak diyebiliriz ki hak ve özgürlüklere yapılacak sınırlamalar, etkisini bilhassa ceza hukuku alanında hissettirmektedir. Bu bakımdan evrensel temel hak ve özgürlükler olduğunu kabul etmek ve buna uygun bir ceza hukuku sistematiği kurmak; suç ve ceza sistemi içerisinde insanlığın en önemli kazanımlarındandır.^{[6], [7]}

Ceza hukuku, bireylere yönelik davranış tarzlarını belirlemek; hukuksal değerleri ihlal edenleri yasaklamak, değerleri korumaya yönelik bazı davranış biçimlerini ise emretmek ve netice itibariyle, aksi halde cezai yaptırımla karşılaşılacağını düzenlemek suretiyle, hukuksal değerleri koruma görevini ultima ratio olarak yerine getirecektir.

Hukuksal değeri korumak için, ihlal teşkil eden fiile, hukukun diğer dalları ile karşılık verilmesi ve fakat bu hukuk dallarının yetersiz kaldığı ve toplumsal hayatta kaosa müsait bazı boşluklar ortaya çıkabilir. Nitekim ceza hukuku, bu boşluklar nedeniyle toplumda güçlü olanın haklı olacağı senaryoları engellemek bakımından önemli bir rolü üstlenir ve suç ihdas eder.^[6]

İnsan Davranışı Olarak Suç ve Ceza Hukuku Bakımından Suç (Suç Tipi)

Suç; kriminoloji, psikoloji, sosyoloji gibi farklı alanlarda derin araştırmalara konu olmuş bir fenomen, insandan kaynaklı bir davranış türüdür.^[8]

İnsan davranışı olarak suç; bir tür sapma, süregelen sosyal düzen kurallarından ayrılma, kuralların doğrultusunun aksi yönünde bir fiil gerçekleştirme olarak ortaya çıkmaktadır. Zamanın ihtiyaçlarına göre farklılaşan toplumsal yaşam, hukuku da etkilemiş ve hukukun toplum hayatındaki rolü zamanla değişmiştir.^[9] Bu değişimin etkisi ceza hukukuna da yansımış ve suç olarak belirlenecek fiiller üzerinde; o zamana kadar oluşmuş değerler, yaşanan bölge ve tarih belirleyici rol almıştır.^{[1], [8]} Suç soyut bir kavram olarak daima var olmuş olmakla birlikte, toplumlar tarafından suç olarak tarif edilen fiiller, yani somut suç zamanın akışıyla birlikte değişime uğramıştır ve uğramaktadır.^[10] Örneğin teknolojik gelişimeler sosyal hayatta bazı değişikliklere neden olmuş ve internetin yaygınlaşması ile birlikte bilişim alanında suç ihdası ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Tüm dünyada bilişim suçları, öldürme, yaralama, hırsızlık gibi çok eskiden beri var olan suçlara oranla henüz çok yenidir. Bu da sosyal hayattaki değişimlere, ihtiyaç halinde, ceza hukukunun kayıtsız kalmadığına bir örnektir.

İnsanın neden kurala aykırı davrandığı ve dolayısıyla düzeni bozmaya yöneldiği disiplinler arası çalışmayı gerektirecek kapsamda bir meseledir ve bizim bu yazıdaki amacımız bunu açıklamak değildir. Ancak bu konuda şu söylenebilir: Suç fenomeninin tamamen ortadan kaldıracak bir çözüm ya da yöntem bu zamana kadar geliştirilmemiştir. Suçun işlenmeyeceği bir toplum olmayacağı gibi, suç tek bir perspektifle açıklanamayacak derinlikte bir mesele, sosyolojik bir gerçekliktir. Dolayısıyla insanın olduğu yerde sapma davranışlarının olacağı sosyolojik bir gerçeklik olarak ele alınmalı, incelenmeli ve bu unutulmadan mücadele edilmelidir.^{[1], [11], [12]}

Ceza hukuku bakımından suçun kavramsal bir tanımı kanunda bulunmamaktadır. Bununla birlikte kanunun ilgili maddelerinde tarif edilen hukuka aykırı ve karşılığında cezai yaptırım öngörülen fiil, ceza hukuku anlamında suç ve bu fiil ilişkin ceza kanunda bu şekilde tarifler bulunması ise teknik olarak suç tipi şeklinde tanımlanmaktadır.^[13]

Suç, insanın iradesiyle gerçekleştirdiği ve fakat toplumsal davranış normları bağlamında bir sapma; hukuk bakımından ise hukuka aykırılık teşkil eden, hakkında cezai yaptırımın öngörüldüğü fiildir.^[14] Dolayısıyla ilk olarak ifade etmek gerekir ki dış dünyaya yansımış, ihmali (yapılması gerekeni yapmama) ya da icrai (yapılmaması gerekeni yapma) bir hareket suçun başlangıç noktasıdır. Kanunlardaki suç tipleri de buna uygun düzenlenir, düzenlenmelidir. Aksi halde fiil ceza hukuku değil; fail ceza hukuku söz konusu olur ki bu ceza hukukunun, fiilin kendisi ile değil; fail ile mücadele etmesi anlamına gelir. Yine bu da faili (insanı) nesneleştiren ve dolayısıyla "cezalandırma hukuku" gibi tehlikeli uygulamalara yol açar.^{[7], [13], [15], [16]}

Hukuk bakımından bir fiil ya hukuka uygundur ya da hukuka aykırıdır. Hukuka uygun fiil toplumsal kurallardan herhangi biri bakımından aykırılık oluştursa da hukuk bununla ilgilenmez. Diğer taraftan, eğer fiil hukuka aykırı ise ikinci aşama olarak fiilin suç teşkil edip etmediği incelenecektir ki teknik olarak suçtan bahsedebilmek için fiilin, ceza kanununda suç tipi olarak yer alması, bir başla ifadeyle, ceza kanunda suç olarak tarif edilmesi gerekmektedir. Suç tipine uyan hukuka aykırı fiil söz konusu olduğu takdirde suçun oluştuğu söylenebilecektir.^[13]

Ceza hukukuna özgü olan "suç tipi" tabiri, suçun ortaya çıkması için hangi davranış biçiminin söz konusu olması gerektiğine ilişkin bir formül sunar. Suç tipi, ceza kanunu düzenlemesinde tarif şekli soyut suça ulaştırırken; suç tipinde yer alan fiilin kendisi, hukuksal değere yönelmiş fiil somut anlamda suça ulaştıracaktır.^[7]

^{Ceza Hukukunun Ultima Ratio Niteliği}

Ultima ratio, toplumsal hayatta bir arada yaşamın ortaya çıkardığı değerlere yönelen bir zarar ya da tehlike söz konusu olduğunda, ceza hukuku güvencelerinin, bir hukuka aykırı fiile etki etmek, hukuksal değerleri korumak için akla gelecek ilk ve tek çözüm alanı olmaması anlamına gelen genel bir ilkedir.^[6]

Ceza hukukunun diğer hukuk dallarından farklı olarak, temel hak ve özgürlükleri kısıtlama noktasında en ağır müdahaleleri içermesi nedeniyle, ilke uyarınca suç teşkil edecek fiili belirlerken, bu fiilin toplumsal kurallardan sapma niteliğine karşılık olarak sırasıyla; toplumdaki sosyal kontrol mekanizmaları ve hukukun diğer dalları uygulanmasını gerekmektedir. Ancak öte yandan ultima ratio ilkesi, hukuksal değerlerin korunması için tek bir hukuk dalındaki yaptırımlara başvurulabileceği gibi bir zorunluluk sunmamaktadır. Bir diğer anlatımla, toplumsal hayatın dinamiklerinde oluşan, birlikte yaşamın ortaya çıkardığı diğer sosyal kontrol araçlarının yetersizliği noktasında, münferit ya da birlikte ilgili fiil ceza hukukuna göre suç olarak tarif edilebilir.^{[15], [16], [17], [18]}

Bu başlık altında son olarak ifade etmek gerekir ki ceza hukukunun ultima ratio niteliği, insan onurunun dokunulmazlığını temel alarak geliştirilmiştir. Zira kamu gücünü elinde bulunduranlar tarafından, ceza hukuku vasıtasıyla, bireyin terbiye edildiği sistemin önüne geçmek açısından suç ihdasında çok önemli bir kıstastır.^[19]

^{Suçta Kanunilik İlkesi}

Anayasa ve ceza kanunumuzda açıkça düzenlenen kanunilik ilkesi, fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye cezai yaptırım uygulanmamasını garanti eden, roma hukukundan bu yana var olan temel bir ilkedir.^[20]

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, suçların ve bunların karşılığında uygulanacak olan yaptırımların açık ve belirgin olması gereğine dikkat çeker. İnsana özgü değerlerin suç ile örselenmesi, suçun toplum bakımından katlanılmaz boyutlara varan niteliği, suç (ve dolayısıyla cezai yaptırımı) kamunun meselesi yapmakta ve toplumsal tepkinin örgütlü, sistematik bir biçime bürünmesini gerekli kılmaktadır.^[8] Bu sebeple, suç ve cezayı, kanun koyucu olan yasama organı düzenlemekte ve bu suç teşkil eden fiil hakkında yine ancak kamu adına karar veren soruşturma ve kovuşturma makamları değerlendirme yapmaktadır. Yani suç söz konusu olduğunda bireysel değil; toplumsal bir mesele vuku bulmuştur.

Suç ve ceza konusu, mağdur veya suçtan zarar gören ile fail arasında bir çıkar çatışması şeklinde yorumlanmayacak ve buna indirgenmeyecek şekilde irdelenmeli ve mevzuat buna göre hazırlanmalıdır. Kanun koyucu suç tipi oluştururken, bireysel hukuksal değerlerin korunması kadar; suç düzenlemesinin oluşturduğu bu koruma alanı ile her bir bireyin özgürlük alanlarının ne ölçüde sınırlandığı meselesi de ölçülü şekilde korunmalıdır.^[15] Suç ihdas ederken suç tipinin aynı insan haklarına sahip olan (müstakbel) fail hakkında düzenlenmekte olduğu unutulmamalıdır.

Bu nedenle çağdaş ceza hukuku anlayışında, kanun koyucunun yalnızca hangi fiili cezai yaptırım altına alacağı değil; bunu nasıl, hangi şartlarla yapacağı da insan haklarını ilgilendirmektedir. Bunun bir sonucu olarak, şekli bir sınır olarak değerlendirilebilecek kanunilik ilkesi, içerik olarak da öne çıkmaktadır.^{[15], [19]} Bu nedenle hukuksal değeri ihlal eden bir fiil söz konusu olduğunda ve sosyal kontrol aracı olarak (ultima ratio değerlendirme ile) ceza hukukuna ihtiyaç duyulduğunda , fiilin kanun normu ile formüle edilmesi, fiil hakkında toplumsal tepkiyi ortaya koyan niteliksel bir ağırlığa sahip olacağı gibi fail bakımından ise niceliksel olarak belirliliği sağlayan bir denge gözetilmiş olur.

Hukuksal Değere Yönelik Zarar/Tehlike Yaratan Fiil

Kanunilik ilkesi, suçun nasıl belirleneceği noktasında birincil bir işlev üstlenmiş olmakla birlikte, kanun koyucunun toplumsal düzeni temin için ceza hukuku aracına başvurması gerekliliği, her türlü fiilin kanunda suç olarak düzenlenebileceği anlamında okunmamalıdır.^[21] Örneğin bu kapsamda ceza kanun koyucusunun en önemli tasarruflarından biri de bazı fiilleri suç olmaktan çıkartıp örneğin kabahatler kanununda idari ceza gerektiren kabahat fiili olarak düzenlemesidir.^[22] Bunun dışında örneğin, toplumda ya da suçtan zarar görende herhangi bir tepkiye neden olmayacak ölçekteki fiillerin (ekonomik suçlar ya da çevre suçları) suç tipi olarak düzenlenmesinden vazgeçilebileceği gibi tamamen hukuk sisteminin dışına çıkarılması da mümkündür. Dolayısıyla, ceza hukukunda her ne kadar suç tanımı, dış dünyaya yansıyan fiil üzerine kurulsa da bu kanun koyucunun her nitelikte fiili keyfi biçimde suç tipine dönüştürebileceği şeklinde anlaşılmamalıdır.

Fiilin içerik bakımından, toplumsal hayatın oluşturduğu hukuksal değerlere yönelik tahammül edilemeyecek zarar ya da tehlike yaratan veyahut yaratmaya müsait olması beklenmektedir.^{[7], [23]} Aksi takdirde niteliği fark etmeksizin her türlü fiili suç olarak düzenlemek, en başta ultima rationun işletilmemesi demektir. Bu nedenle değerlendirme topyekun yapılacak; kanunda bir fiilin suç olarak "yazması"; o fiilin suç teşkil etmesini kanuni kılmasına yeterli olabilirse de bu şekildeki bir düzenleme hukuka uygun olmayacaktır. Zira yalnızca kanunda yazanın hukuk olduğu bir sistem insanlığa Nazi dönemini yaşatmıştır.^[24] Öyle ki bu dönemde yalnızca ırksal kökene bağlı olarak insana değer atfedilmesi neticesinde, üstün ırk şartı aranan ve bu oranda koruma altına alınan ya da alınmayan hukuksal değer anlayışı, saf bir hukuksal değer kabulünün yerini almıştır.^[25] Bu dönemde kanun yine vardır; fakat apaçık ki hukuk yoktur. İnsan ırkı üzerinden hukuksal değerin tanımlandığı ve ardından suç tipi oluşturulduğu bu dönemin örnekleri, kanunilik ilkesinin hukukilik için yeterli olmayacağını çok net ortaya koymuştur.

Bu gibi tarihteki tecrübelerimiz, ceza hukukunun salt devletin sopasına dönüşmemesi için evrensel insan haklarının kabul edilmesini ve güvence altına alınmasının ne denli önemli olduğunu göstermiştir.^[15] Ceza hukukunun ilgileneceği fiillerin sınırının çizilmesinde, yalnızca failin cezalandırılmasına odaklanıldığında, toplumsal düzeyde zararlar yaşanacağının tespiti, suç ve ceza politikalarına yaklaşımlarını büyük oranda etkilemiştir.^[6]

Sonuç

Özetle diyebiliriz ki toplumlar, bir arada yaşama değerine yönelik en ağır ya da tehlike yaratan/yaratmaya müsait olan fiilleri, bunları özel hukuk haksızlığından daha ağır ve bazen ise en ağır yaptırımla karşılanması gerekli fiiller olarak, suç olarak düzenlemişlerdir.

Kavramsal olarak suç ve suçun ortaya çıkardığı toplumsal hayattaki tepki ve önlem beklentisi her daim var olmuş olmakla birlikte, ceza kanunlarında suç olarak düzenlenecek fiilin ne olacağı noktasında, zamanın ihtiyaçları, toplumsal yapı belirleyici olmuştur. Ne var ki her bir fiili ceza hukuku anlamında suç olarak düzenlemek ve ağır cezalar belirlemek, suç fenomenini ortadan kaldırmayacağı gibi insanın ceza ile terbiye edilmesi gibi hukuk olmaktan tamamen uzak bir gayeye doğru yöneltecektir.

Ceza hukuku, diğer toplumsal kurallardan farklı olarak yalnızca kanundaki suç tipleri ile ilgilenmektedir. Bu suç tiplerinde yani kanunilik ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenmiş fiiller ise doğrudan değil; ancak belirli şartlar altında insani ve hukuki olacaktır. Zira bir fiilin suç oluşturup oluşturmayacağına karar verme meselesi doğrudan doğruya insan hakları ile alakalıdır ve bu nedenle insan hakları hukuku her zaman ölçüt alınmalıdır. Aksi bir senaryoda; toplumu bir bütün olarak ilgilendirmeyen, özel hayat alanına dahil fakat bir kesim tarafından "istenmeyen", "makbul görülmeyen" fiillerin suç olarak düzenlenmesi örneği söz konusu olabilir. Suç oluşturma gerekçesi, her türlü hukuka aykırılıkla mücadele ya da toplumun güvenliğini temin etme gibi amaçların omuzlarında yüceltildiğinde, tarihte faşist ve insanlık dışı uygulamalara neden olunduğu hep hatırlanmalıdır.

Bir fiilin suç olarak tanımlanması ile ancak ve ancak ihlali söz konusu olacak hukuksal değeri koruma altına alma gayesi güdülmeli ve bu hukuksal değerler insan hakları koruma mekanizmalarıyla güvence altına alınmalıdır. Ceza hukuku normları ile her fiilin suç olarak düzenlenmesi, ceza hukukunun yalnızca cezalandırılacak fiili belirleyen bir kurallar yığını şeklinde anlaşılmasına yol açar. Halbuki ceza hukuku, temel insan hakları ile doğrudan ilişkili bir alan olarak; cezalandırmanın değil, hukuksal değerlerin korunmasının birincil amaç edinildiği bir kamu hukuku alanıdır.

Son olarak, suç ve ceza normları vasıtasıyla, hukuksal değerler için koruma sağlamak ceza hukukunun görevidir. Ancak suç tipinde yasaklayıcı ya da emredici norm biçiminde belirlenene aykırılık bir cezai yaptırım tehdidi altında olacağından, kanun koyucunun her fiili kanun ile düzenlemek suretiyle suça dönüştürmesi hukuki olmayacaktır. İnsan hakları, anayasal sınırlar, ceza hukukunda hangi fiilin, ne zaman suç normu biçimine dönüşmesi gerektiği hakkında her zaman belirleyici olmalıdır. Bu, özgürlüklerin güvenliğe feda edilmemesi için şarttır.